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孙海波:“同案同判”与司法的本质
发布时间:2023-08-13 14:29
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本文摘要:孙海波吉林大学法学院博士后研究人员中国政法大学比力法研究院副教授实践中,疑难案件的频发及社会科学方法对司法的进入,使那种认为在疑难案件中必须放弃依法裁判转而诉诸法外裁判的主张格外有吸引力。近年来鼎力大举推行的执法效果与社会效果相统一的司法政策,更是为这种法外裁判论添色不少。 在此配景下,从理论上为依法裁判举行辩护就显得格外须要和重要。司法裁判的基础属性是执法属性,这要求案件的裁决应从既有的执法之中推导出来。

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孙海波吉林大学法学院博士后研究人员中国政法大学比力法研究院副教授实践中,疑难案件的频发及社会科学方法对司法的进入,使那种认为在疑难案件中必须放弃依法裁判转而诉诸法外裁判的主张格外有吸引力。近年来鼎力大举推行的执法效果与社会效果相统一的司法政策,更是为这种法外裁判论添色不少。

在此配景下,从理论上为依法裁判举行辩护就显得格外须要和重要。司法裁判的基础属性是执法属性,这要求案件的裁决应从既有的执法之中推导出来。同案同判与依法裁判配合服务于作为整体的司法事业,同案同判应为司法的组成性义务,它可以将依法裁判予以实例化和详细化,从法秩序的角度来考量,这二者是内在协和谐统一的。值得歌颂的司法裁判,应尽可能同时兼顾这二者的实现。

目录一、引论:依法裁判意味着什么二、“同案同判”与司法的本质三、通过“同案同判”实现依法裁判四、短暂的结语本文原题为《“同案同判”与司法的本质——为依法裁判态度再辩护》,刊于《中王法律评论》2020年第2期专论栏目(第40—51页),原文15000余字,为阅读利便,脚注从略,如需引用,可点此购刊,参阅原文。本文系教育部人文社会科学研究一般项目“类案裁判的法理基础与运行机制研究”的阶段性研究结果,同时受中国博士后科学基金第66批面上资助。引论:依法裁判意味着什么现代司法的最焦点特征,便体现于案件的裁决结论是从既有执法之中推导出来的。

这种裁判方式通常被认为是一种决议论的进路,与之相反,是一种非决议论的进路,即主张在案件的讯断结论与执法之间并不一定是一种决议性关系。持有这一态度的典型代表是执法现实主义学派(legal realism),它秉持一种执法怀疑主义的态度,认为在裁判历程中真正起决议作用的是执法之外的因素,好比法官的秉性、精神气质、司法政策、主观判断以及其他详细情景因素等。固然司法的决议论与非决议论、理性化与非理性化并不是一一对应的关系,也就是说,决议论的裁判进路所得出的讯断并不一定是理性化的,而非决议论的裁判进路也有可能会导出理性化的讯断。

笔者在一篇文章中,针对学界那种普遍盛行的“法外裁判”主张,提出依法裁判是司法裁判的基本属性,并为依法裁判的理论主张做了开端的辩护。本文将从同案同判与司法的本质的关系角度为依法裁判态度做进一步辩护。一如前述,依法裁判最焦点的内容在于坚持裁判与执法之间的精密联系。

在正式展开讨论之前,有须要先来厘清几组相关的观点,以开端掌握依法裁判与相近或相对观点之间的关系,从而为下文准确洞察依法裁判的精义打下铺垫。第一,依法裁判与法外裁判。很显然,这是一对对立的观点领域。

法外裁判试图消解裁判与执法之间的关系,凭据其看法的强弱又可以区分出两种差别版本的法外裁判论:一种是弱版本的法外裁判论,认为在简朴案件中,法官要严格坚持依法裁判的态度,只有当既有执法不够现实之需时,方可转而诉诸法外凭据。这种看法具有一定的合理性,至少值得我们认真看待,它时常可以用来为法官造法或执法续造做理论辩护。另一种是较强版本的法外裁判论,它走到依法裁判的完全对立面,认为在一切案件中,法官都可以无视既有执法之划定,而凭据案件的详细情境引入执法之外的理由裁判案件。

第二,依法裁判与自由裁量。自由裁量是一个经常与依法裁判发生关联的观点,二者看似对立,其实在许多时候是可以保持一致的。

德沃金曾区分过自由裁量的类型,依照他的先容,柔性的自由裁量主要在澄清执法的“可能文义”时赋予法官一种判断权,而刚性的自由裁量可能已经超出相识释的界线而负担了部门应由立法者所负担的事情,即涉及了司法性立法(法官造法)。不难看出,无论是柔性的还是刚性的自由裁量,在本质上都是法官所为的一种判断性事情,前者仍然处于既有的法体系之内,它与依法裁判的态度是完全一致的;相比之下,后者已进入司法造法的领域,此时最终决议案件裁决得以做出的理由已经超出了既有的法体系,这种自由裁量最终会走向依法裁判的对立面。第三,依法裁判与法教义学。

法教义学是一种针对实在法举行研究和阐释的作业方式,其基本目的有二:首先,为我们提供关于执法的知识;其次,提供系统的执法方法,对执法举行体系化,消除执法体系之中的矛盾。除此之外,法教义学另有一个基本特性,就是只管不触碰既有实在法的权威性与有效性。它具有减轻论证肩负与制约恣意的功效,“获得了绝大多数执法人确信的法教义学命题有能力使执法实践者不必每一个案件都重新重新开始论证事情,而可以采取已经经由磨练并获得确信的法教义学命题或者解答方式作为论证固然的前提和路径”。

法教义学通过凝练一般执法命题,为裁判者提供了详细的执法适用参照,在此意义上可以说法教义学有助于推进依法裁判态度的实现。第四,依法裁判与法条主义。

法条主义是一个与依法裁判较为靠近的观点,甚至有时人们会将二者等同。依法裁判就是坚持法条主义,或者说,法条主义会导向依法裁判。从整体上看,二者基本上是能够保持一致的。

依法裁判要求裁判者注重从既有的执法来思考问题,这一定要围绕法条的明白、解释与适用来展开;而法条主义时常被人们误解为一种“欠好的工具”,好比被看成一种机械的或僵化的执法适用模式。事实上,法条主义的内部结构要比这庞大得多,它在实践中的适用完全可以是灵活的、开放的。但无论怎样,法条主义要求“所有为执法所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”,在这一点上,它与依法裁判的态度是内在一致的。第五,依法裁判与价值判断。

有一种看法认为,依法裁判就是法官应严格依照执法划定作出讯断,而不能作出任何形式的价值判断。这种看法无疑是对依法裁判的严重误解,依法裁判只是要求案件裁决的最终依据必须是执法,而不能是执法之外的任何因素。它并不停对排挤价值判断,不仅如此,依法裁判事实上也离不开价值判断。就连三段论或涵摄的历程中都不行能完全抽闲价值判断,这一点已几近成为学界共识。

这是因为,司法在本质上是一种判断权,这种判断权在详细个案裁判实践中通过价值判断的形式来完成。在司法裁判历程中,对执法之模糊内容的澄清、对于抽象或归纳综合条款的详细化、对于规范间冲突的协调,都无法完全脱离价值判断。就此,可以说价值判断是依法裁判态度的应有之义。

本文以司法的本质作为内在线索,第二部门将系统阐释同案同判是司法的重要要求。由于同案同判自身的特殊重要性,在性质上它并不是司法的一项道德要求,而应定为一种执法义务。作为一项司法的组成性义务,这意味着法官在没有足够强劲理由的情形下是不得随意放弃的。

第三部门将指出同案同判对依法裁判具有重要意义,二者只管在极个体情形下可能会泛起紧张关系,但一般而言它们是基本一致的。如此一来,需要思考的问题是,如何通过同案同判来推动依法裁判的实现。

“同案同判”与司法的本质从履历上看,即即是在成文法语境下的司法推理也高度依赖类型化思维。首先,执法规则自己是立法者通过类型化所形成的产物。其次,即即是在以演绎为主的推理形式中,“找法”或“执法发现”的历程自己就是一种案件事实与规范蕴含的事实要件举行比对的历程,相似的要件要求对自身适用相同的规则,而且期待能够从中推导出类似的效果。等置模式或类比推理,则是类型化思维最典型的体现。

最后,以类型化的方式举行思维和推理是人类本能的驱动,因为“人类从基础上具有分类的倾向”。在司法裁判中,这种类型化的趋向一方面促使法官尽可能做到执法的统一适用、实现类似案件类似审判,另一方面也让人们通过对裁判效果的直观比力反过来督促司法追求同案同判。遵照类似的案件举行裁判,是对普通法司法历程的日常素描。

在民法法系国家,由于科层制及上诉审的存在,下级法院的法官总是会遵循上级法院的判例,当事人及其署理状师也“总是把运动重点放在对大量判例的研究上,并在论辩中加以引证”。在今世中国司法实践中,各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象广泛而普各处存在。由此人们不禁会问,这种现象到底只是一种履历上的偶然,还是一种实践中的一定之事?对于这个问题的回覆,在很大水平上取决于我们对于“司法是什么”或者“司法的性质/本质是什么”的认识。笔者的一个开端判断是,司法运动在本质上与“类推”或“类型化思维”精密地联系在一起。

然而,人们可能仍然会继续追问,类似案件类似审判与司法之间的关系究竟精密到一种怎样的水平?它仅仅是司法对裁判者所提出的一项道德要求,还是对裁判者所提出的一项执法要求?这种司法运动的义务性性质,仍然取决于我们头脑中对于尺度性司法的想象和界定。一种看法认为尺度性司法的主要内容是依法裁判,而无须思量或关注整个裁判是否做到了同案同判,权且称为“模式一”(用M1来指代);相比之下,另一种看法认为同案同判并不是对裁判提出的一种高要求,它和依法裁判一样都是对裁判提出的最低限度的要求,故而尺度意义的司法应当同时照顾到这两项差别的要求,可称为“模式二”(用M2来指代)。

很显然,M1和M2代表了两种差别的司法观,二者的焦点分歧在于:同案同判到底是施加于裁判者的较低限度的义务性要求,还是较高限度的道德性要求。M1坚持同案同判是一种“好的司法”所要求的内容,因此它是一项道德要求或道德义务,并不是所有的司法都可以满足这一点;在M2看来,同案同判是“尺度司法”必须满足的要求,由此它并不只是道德要求,而更应当是真正的执法义务,一项围绕解决纠纷所举行的裁判运动必须要照顾到同案同判这一要求,否则它就难以被称为真正的司法运动。这两种模式对应两种相互竞争的看法,其中M1对应的是“弱主张”,而M2对应的则是“强主张”。“强主张”声称同案同判是司法的组成性义务,并坚决设法为这一态度举行辩护,好比有学者从执法原则的角度论证同案同判具有执法依据与正当性,切合我国的执法制度,而且能够与依法裁判保持基础的一致性;有的学者从系统论的角度,论证系统冗余(redundancy,亦即一致性)是司法的重要组成性内容,法官的职责在于不停通报冗余,遵循先例的论证模式并不专属于“普通法”传统,而是解决社会系统相同如何可能的一种普遍性的制度设计;此外另有学者通过重构司法与立法之间的关系,让司法获得了独立甚至某种水平上优先于立法的职位,相应地可供适用的普遍性法源既包罗立法也包罗既往讯断,而且此两种法源的主要适用方式是类比式的,由此证成了司法独立于立法的意义和结构,这个结构又被归纳综合为同案同判。

以上三者固然并未穷尽所有对于这一“强主张”的论证,笔者在下文第三、四部门将会提供一种更为系统化的辩护。“强主张”的背后其实隐藏着一个较为庞大的深层结构,陈景辉教授将其剖解为相互联系的六个方面:(1)同案同判是一项不行放弃的司法要求;(2)同案同判=同案同判+异案异判;(3)外貌上的同案可能并非真正的同案;(4)存在并能找到划分同案与异案的尺度;(5)法官并未依据生效讯断处置惩罚手头上的待决案件,其恰当的理由只能是它们并非真正的同案;(6)结论:前提(5)的做法切合“异案异判”的要求,所以这并不违反前提(1)。这六个方面的内容其实并不难明白,如果想要证成“强主张”,那么其中的任何一个环节都不能泛起问题,否则整个论证将功亏一篑。

好比说,如果找不到划分类案与异案的普遍尺度,那么同案同判的逻辑前提将会丧失。又好比说,如果法官规避类案的理由并不在于它们并非真正的类案,那么“强主张”也势必难以站得住脚。与此相对,“弱主张”的态度相对温和,其论证结构也相对简朴一些。

详细来说:(1)它认可同案同判是一项重要的司法要求;(2)这种要求虽然重要,但由于在性质上只是一种道德要求,故而是可以放弃的。这两点即是“弱主张”的主要内容,其中最为焦点的是第二点,也正是这一点将它和“强主张”从基础上区别开来。陈文对于“弱主张”的界定,有一点是“只要证明另外的司法要求其重要性逾越了同案同判,法官就可以挣脱既有生效讯断的约束”,笔者认为对“弱主张”的这一界定还不够弱,因为真正的“弱态度”所对应的尺度司法是M1,它将同案同判视为“好的司法”所应满足的条件,这种要求从本质上来说并不是底线性的、义务性的或强制性的,相反是一种勉励性的或愿望性的。

或者换句话说,这种要求在本质上只是道德性的,在司法历程中放弃这一要求其实不需要满足任何条件。通过对比不难看出,这两种差别态度的焦点分歧在于:同案同判所施加的那一要求的强度能否强到足以上升为执法义务的水平。

我们把这种能够上升为执法义务的要求称为司法的“组成性规则”或“组成性义务”。那么,这里的“组成性”所指的是什么呢?美国著名语言哲学家塞尔(Searle)最早提出“调整性规则”(regulative rule)与“组成性规则”(constitutive rule)这对观点,前者所调整的是先在的或独立的行为,尔后者不仅会调整行为,同时还会缔造或界定一些新的行为。

调整性规则重在调整行为,这些行为在逻辑上独立于甚至先于规则而存在,好比侵权法要求不得随意侵犯他人的名誉权,又如劳动法例定当事人与用人单元之间既可以订立有牢固期限的劳动条约也可以订立无牢固期限的劳动条约,等等,执法体系中的大多数规则都是调整性规则。组成性规则则较为特殊,其目的不仅仅在于调整行为,更为重要的是形塑或缔造新的行为或运动,因此受其调整的行为在逻辑上往往后于规则。象棋游戏的规则即是典型的组成性规则,因为正是这类规则的存在才使象棋游戏能够被称为一个游戏。在这个意义上,可以说象棋规则缔造了这个游戏自己。

组成性规则的一个重要特点在于强制性。“当执法为从事某种运动缔造了可能时,它通常会取代一个类似的而且独立于执法的行为。

如果说独立于执法的行为是人类正常行为和配景期待的一部门,那么消除这种可能性而且迫使人们运用执法的替代性方案便充当了一种强制。”组成性规则旨在缔造决议行动或塑造实践的理想,决议了它所具有的这种内在强制性。当将同案同判作为司法的组成性规则时,意思是说这种规则形塑或缔造了司法行为或运动,它赋予置身于司法这种特定实践运动中的人们强制性的义务,在没有正当或充实理由的情况下偏离这一义务的做法是不允许的,因为它会从基础上扭曲尺度司法的原来面貌。有人可能紧接着会问,既然组成性规则自己具有强制性,那么这一规则所强加的义务是否意味着不行放弃。

对此,学者们有差别的看法,好比陈文认为司法的组成性义务不行放弃,这种不行放弃的尺度在于不能被其他更强的理由或要求所凌驾。简言之,“强主张”所要求的组成性义务是不行放弃或不行被其他要求所凌驾的,如果这一要求在实践中被放弃或被凌驾了,那么就可以说它已经不再是司法的组成性义务,相应地其态度也便从“强主张”转向了“弱主张”。

陈文举了个医疗运动的例子,在医院举行“救死扶伤”与“动用医疗资源收费”这两项专业运动中,“救死扶伤”饰演着更为重要的角色,因为它从基础上决议着医疗运动能够称为医疗运动。由此,其得出结论说,由于“收取用度”的义务可以被“救死扶伤”的义务或其他义务所凌驾,所以唯独“救死扶伤”才气成为医疗运动的组成性义务,因为它在基础上决议着医疗运动的性质。如此一来,问题就酿成了,是不是医疗运动必须是动用医疗资源举行“救死扶伤”?或者反过来说,是否所有“救死扶伤”的运动肯定就是医疗运动?对于上述问题的回覆,仍取决于人们对医疗运动性质与组成性义务观点的认识。

泮伟江敏锐地发现,陈文所枚举的这个医疗运动的例子可能并不是十分准确的。一方面,并非所有所谓的“救死扶伤”都属于医疗运动,好比试图通过宗教净化仪式或祈祷仪式来实现“救死扶伤”目的的运动就不是医疗运动;另一方面,只要医生通过正当的诊断法式和科学的方法对病人举行诊治,即便在效果上没有到达“救死扶伤”,这类运动仍然应被看作医疗运动。由此也可以看到另外一种有关组成性义务的差别看法,即组成义务所要求的“不行放弃性”并不完全等同于“不行被凌驾”。

因为,陈文犯了一个领域性的错误,他使用了“不行放弃性”来界定组成性义务的特质,在详细论证历程中却又转换观点,用“不行被凌驾”这个表述取而代之,而正视这一点尤为重要,因为如果将这两个观点不加区分地等而同之的话,那么就会混淆真正的“强主张”与“弱主张”。对于具有高度组织性和连续性的司法裁判运动来说,“不行放弃性”是一个相对来说具有弹性的尺度,既可以用来意指作为组织运行基本原则的“不行放弃性”,也可以表现作为组织运行效果意义的“不行放弃性”。而在泮伟江看来,“不行凌驾性”仅仅是组织运行效果意义的“不行放弃性”,也是其中要求最高的一个尺度。在这一分析脉络之下,我们必须要界定清楚,司法运动组成性义务所要求的“不行放弃性”到底是何种意义上的。

如果是组织运行效果意义上的不行放弃性,那就意味着它是不行被凌驾的;而如果指的是组织运行基本原则上的“不行放弃性”,那么就无法清除它被凌驾的可能。笔者赞同后一种看法,主张司法的组成义务所蕴含的“不行放弃性”主要是在组织运行基本原则的意义上而言的,因此在实践中只要基于充实且正当的理由,它是可以被凌驾的。

同案同判作为司法的组成性义务虽然具有“不行放弃性”,但同时在特定情况下又可以是“被凌驾的”。为了证明这两者之间并无矛盾,笔者拟划分从作为执法原则的同案同判与作为执法规则的同案同判入手,尽可能向读者展示这两者在司法运动中是如何可能兼容的。

首先,从执法原则的角度来看,论证的难度会相对较小一些。《最高人民法院关于案例指导事情的划定》第7条所提出的同案同判的要求,从表述上来看是一项具有普遍意义的执法原则,借用德沃金的话,意味着法官在司法裁判运动中做决议或判断时必须应当加以思量的一种基本准则。

而且,作为一项执法原则,它所提出的是一项普遍性和原则性的要求,而非要求在任何情况下都必须牢牢坚持同案同判。这是因为原则与规则之间存在质的差异或逻辑上的差异,规则能够竭尽所能地将所有破例情形明确枚举出来,而原则由于自身的抽象和归纳综合水平较高往往难以做到这一点,这就使原则具有一种特殊的“分量”(weight)或“重要性”(importance)属性,从而进一步决议规则是以一种“全有或全无”(all-or-nothing)方式适用,而原则的适用则需要借助于权衡(weighing)。这与阿列克西(Alexy)关于原则是“最佳化下令”(optimizing commands)的界定一致,即原则在实践中只能通过权衡的方式被差别水平地实现。因此,同案同判从司法运动组织原则或组成意义上讲确实具有“不行放弃性”,但在运行历程中是可以被更强的理由所压倒或凌驾的,同时应当注意的是,被压倒或被凌驾的原则自身并不会就此丧失执法效力。

其次,即即是退一步将同案同判作为一项组成性规则,其“不行放弃性”是否意味着它一定是难以被凌驾的呢?如上所述,与原则相比,规则尽可能地以明确、详细的方式枚举破例或将破例加以清除。但只管如此,立法总是难以事先预知所有规则的破例,而这正是执法的“开放性结构”所决议的,而且这种即便存在破例的规则仍然是规则。德国学者贝克尔(Bäcker)将这种“容纳破例的能力”视为规则的“可废止性”(defeasibility)。

然而对于“可废止性”是否是规则的本质属性却见仁见智:阻挡者认为“可废止性”并不在观点上或本质上决议作甚规则,而只是在规则适用层面上所发生的问题;支持者则认为既然未来案件的情境具有无限可能,而立法者的认知能力是有限的,难免会给规则开放出一定的“破例空间”,如果破例理由足够地重要以至于能够成为“凌驾性理由”(overriding reason),原有的执法规则此时就会被“凌驾”或“废止”,但其作为一个规则仍然能够发生规范性的气力。对于“可废止性”到底是否属于执法规则的本质属性,深入梳理和检验这场争论并非本文的任务。笔者此地方体贴的问题是执法规则是否可以被凌驾,显然无论是从理论上还是实践磨练上都支持我们给出一个肯定性的谜底。行文至此,已开端证明组成性义务无论作为规则还是作为原则都并非不行凌驾,其所要求的“不行放弃性”与“可被凌驾”是可以内在地兼容的。

再次回到上文医疗运动的例子,作为医疗运动组织意义上的“救死扶伤”确实具有“不行放弃性”,因为它从基础上决议着医疗运动的性质,但在安乐死或堕胎等医疗运动中,“救死扶伤”的义务被凌驾了,因为这些运动的目的是竣事患者或胎儿的生命。于此情形下,“救死扶伤”的原则性要求虽然被凌驾,但却并未改变这些运动作为医疗运动的天性。

这是因为,“人们能够忍受在特殊情况下对救死扶伤原则的凌驾,却无法忍受医疗运动全面地放弃救死扶伤的内在原则”。同样的原理,即便同案同判的要求在特殊情形下被更强的或更有分量的理由所凌驾,但却依然无法撼动它作为司法组成性义务的职位。通过“同案同判”实现依法裁判(一)同案同判的重要意义大要上有三种较具代表性的关于“同案同判”的怀疑论主张,划分是观点否认论、本质消解论(上一部门着力驳倒的就是这一理论)和方法怀疑论。

只管其各自的视角和理论工具有所差别,但焦点看法基本一致,大要都主张不应过分迷信“同案同判”,而应在某种水平上弃捐以致放弃这一司法要求。这些看法在外貌上看似有理且充满诱惑力,实质上却经不起理性推敲,在上文的检验中我们也可以清晰地看到这一点。沿着怀疑论的论辩思路,我们不禁要问,“同案同判”真的不重要吗?以至于法官可以任意地挣脱它的羁绊?谜底固然是否认的。“同案同判”之于司法而言具有特此外重要意义。

对于司法性质的认知必须要掌握住“同案同判”这条重要的线索,它深嵌于法官的日常审判运动和推理历程之中。倘若随意漠视对裁判行为所提出的这一重要要求,那么这种纠纷解决的运动将很难再被称为“司法裁判”。第一,“同案同判”能够发挥十分重要的司法功用。当被问及为何应坚持“同案同判”时,最常见的一个回覆莫过于这么做能够给我们带来一些益处。

显然,这是一种典型的结果论或工具主义进路。有学者认为对于为何在接连泛起的相似案件中应重复先前的讯断效果,事实上存在完全独立于纯粹连贯性的理由,这可能包罗提高可预测性、震慑有犯罪倾向的人、掩护人们对既往讯断的合理信赖、便于操作、成本低、效率高。实践中由于结果的详细种类极其繁多,在上述清单上还可以继续添加诸多差别的理由,好比牢固执法简直定性、总结和运用实践履历会实时终结特定诉讼,等等。

这里笔者将重点先容一下提高可预测性、掩护合理信赖以及限制自由裁量权这三种结果性理由。具备可预测性是执法所追求的一个重要价值,同时也是司法的重要目的之一。如果说裁判者可以无视可预测性的要求而随心所欲地裁判的话,那么执法基本上也就丧失了确定性,因为它无法再给人们提供一种确定性的指引,人们也难以预测法官究竟会怎样裁决自己的案件,从而致使争讼当事人的权利和义务处于一种不确定的状态。

“同案同判”则要求裁判者一以贯之地适用执法,让人们能够从已往的类似案件的裁判实践中预测到自己的纠纷将会以一种怎样的方式获得解决。与此精密相关的是,在维护执法或司法的可预测性的同时,实质上也是增进和掩护人们合理信赖的历程。在连续性的裁判实践中,人们拥有合理的理由充实确信法院会一以贯之地将在已往类似案件裁判中所坚持的执法看法适用到眼前案件中,这实质上即是施加给了法官一项“诚信裁判”(Judging in good faith)的义务。

这一义务具有双重面向:其一,要如实地将裁判据以形成的理由和凭据以明确的方式向外部披露出来;其二,在审判实践中应一如既往地将连续性的执法看法或看法贯彻下去。固然也有不少学者指出基于信赖掩护的这一思路会发生循环论证的问题,35只管如此它仍然不失为支撑“同案同判”的一个重要理由。“同案同判”存在的一个重要凭据,在于它能够有力地限制法官的权力。

不少学者注意到了这一点,瓦瑟斯特罗姆(Wasserstrom)指出,“同案同判”对于磨练后案法官的偏见或偏见发挥着重要作用;古德哈特(Goodhart)提出了类似看法,认为遵循既往先例讯断可以防止法官的偏见,从而使我们生活在法治而不是人治之下。张骐教授则将司法判例限制法官权力详细剖解为努力和消极两个方面:从消极方面看,判例约束法官的审判行为,限制其任性和防止其专断;从努力的方面看,判例指导法官高效地处置惩罚通例案件,公正正当地处置惩罚疑难、新型案件。已往案件凝聚了司法履历,包罗着法官对于特定执法规则的明白,蕴含了法官对于特定执法问题所持的态度或看法。

对于某些规则在相当长一段时间内的重复适用而获得了一种“连续一致的看法”,如果在裁判眼前或未来发生的类似案件中,法官恣意地背离这种“连续一致的看法”,实质上组成了对自由裁量权的滥用。对于当事人而言,直观地比力同类案件在讯断效果上是否受到了平等看待是较为容易的,这种比力也往往成为人们反抗不公正裁判的一个有力武器。第二,“同案同判”是形式正义原则的内在要求。

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从以上外在工具论的角度,我们可以看到“同案同判”是重要的。裁判者如果扬弃这一司法要求,司法裁判一定会泛起这样或那样的问题。

除了这些外在的工具性价值,更为重要的是,“同案同判”自身还拥有一些基础的内在价值,从而能够为坚持这一命题提供越发强有力的辩护。也就是说,“同案同判”自己具有一种内在的价值或内在的善,它对在接连泛起的类似案件的裁判中重复已往的处置惩罚效果提供了一种独立的理由。这样一种辩护计谋,可以称为“道义论的”或“义务论的”,其优点是可以避开外在工具论所容易遭受的一些品评或指责,同时大大提升辩护的梯度。

但其难点在于,如何深入事物背后准确、充实地掘客其内在的价值或内在的善。这就需要仔细地在事物自身所蕴含的价值与其所增减或维护的诸种价值之间举行甄选。

在“同案同判”具备何种内在价值的问题上,学者们的看法险些是一致的,认为这个命题所蕴含的内在的善是形式正义,亦即“类似情况应类似处置惩罚、差别情况应差别处置惩罚”。“法官为了公正的缘故,一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件举行讯断。

在普通法系中,法官们认为,如果以往的案件与现在需要作出讯断的案件在基本事实上相似,那么,以往的案例就是应当遵循的判例。”形式正义或平等看待与司法的内在性质精密联系在一起。对于司法性质的界定,学界通常认为司法的本质体现为一种中立的判断权,借助于这种判断权得以在争讼的双方当事人之间重新分配权利和义务。

这种着眼于纠纷解决的视角,其实并未从基础上阐释清楚司法的性质。陈景辉教授向前推进了一步,认为界定司法性质的落脚点是“依法裁判”,也就是说通过在个案中适用执法从而将抽象执法详细化。但他同时也意识到,“依法裁判”自己也是一个空泛的观点,也需要进一步详细化。

如何进一步详细化呢,还是要回到最初的谁人基础问题上,即司法的性质究竟意味着什么。一如前述,真正能够凸显司法本质的在于它以一种类型化的推理方式在个案中将抽象执法予以详细化;换言之,司法推理的深条理结构是建设在类型化推理的基础之上的。

如林立所言,“司法方法是建设在一种‘泛类推适用’的技法之上,执法人在与前例都不行能完全‘相同’的当下案件中,试图立论主张其相互之间所谓的‘相同’,以求实现‘平等看待’的正义”。泮伟江更是直截了当地指出了这一点,“通过同案同判原则所标示出来的那种先例式推理的方法、法式和历程,就是司法所特有的方法、法式和历程”。形式正义是司法所蕴含的内在价值,而推进这一价值实现需要借助于“同案同判”的规范式推理方法。如此一来,借助于形式正义这其中间性桥梁,我们在“同案同判”与司法之间建设起了一种内在的联系。

“同案同判”不仅是日常实践中法官的尺度作业方式,而且借此进一步组成司法的本质性内容。至此,做一个简朴的总结,形式正义在某种水平上配合组成了司法和“同案同判”的价值,“同案同判”在为解释司法的本质提供了一个新维度的同时,也获得了自身作为司法的组成性义务的重要职位。

(二)以“同案同判”助力依法裁判同案同判是司法的组成性义务,它内嵌于司法裁判的深层结构之中。作为一项普遍的司法原则,它对于统一裁判尺度、规范自由裁量权以及实现依法裁判具有无可替代的重要意义。根据文章第二部门的讨论脉络,司法裁判的基础属性是坚持依法裁判,而依法裁判实质上是要在个案中将抽象的执法详细化和实例化。

如何将一般性的执法条文在个案中落实呢,许多人以为这主要借助三段论或涵摄即可完成。其实否则,即便形式上依靠三段论或涵摄,实质上还隐含了一个类比的判断历程。

详言之,法官要比对执法划定中要件事实与待决个案中的事实是否相似或一致,只有确认或确证二者之间实质相似或一致,方可举行形式上的演绎或涵摄。这里是否可以这样认为,如果将法条所划定的要件事实和执法结果还原为一个尺度事例(instance/standard case),外貌上“从法条到案件”的推理相应地被还原为“‘从案件到案件’再到‘从法条到案件’”的逻辑推演历程。由此可以说,依法裁判本质上就是一种从类案到类案的裁判,固然这里的“类案”是相对于“与法条之规范事实相类似”而言的。

如此一来,可再次得出一个基本判断:依法裁判与同案同判都是司法的义务性要求,依法裁判是司法的低级本质,而同案同判是司法的深层性本质,依法裁判与同案同判是内在于司法的一体两面。陈景辉教授主张,“包罗‘同案同判’在内与司法裁判相关的诸种道德要求,永远也不能凌驾在‘依法裁判’的组成性执法义务之上”。由于他只将依法裁判看作司法的组成性义务,而同案同判充其量只是羁绊裁判者的一种道德义务,如此一来得出以上论断自然也就屡见不鲜了。这里的问题在于,同案同判与依法裁判会相互竞争吗?两者在通常情况下是基本一致的,但在以下两种极端情形下也会发生紧张关系:第一,在既有的执法存在实质缺陷时,好比面临着极端的不正义或严重的错误,如果法院作出了形式上背离执法条文的讯断,我们暂且将此案例称为针对某个问题的司法先例。

那么在日后的司法实践中,如果严格坚持依法裁判,势必不能做到同案同判;同样地,如果坚持同案同判,那么这一系列类似讯断将会形式上难以满足依法裁判的要求。可以说,此时似乎难以做到同时兼顾两者。第二,与前一点有些靠近,针对某个特定的执法问题,当既有的执法并未作出明确划定时,好比针对人工冷冻胚胎的性质暂无执法依据时,我国首例无锡胚胎案就是一个例子。法官通过比力法的方法,借鉴外洋判例学说、一般执法原理(原则)以致道德论证作出讯断,在不少人眼中这是一个“无法”的讯断。

假定在立法不动的情况下,后续泛起的类似案件,坚持同案同判无疑成为最佳的选择,此时既然“无法”,那么迫使法官依法裁判实在有点强人所难,而同案同判在道德上具有无比之大的吸引力,这两者之间在这种特定情形下似乎也泛起了难以制止的张力。在以上所展示的两种情形中,依法裁判与同案同判两者为裁判者提供了纷歧致的指示,两条路子渐行渐远。其实,这种纷歧致是外貌上的或形式上的,其在执法内部是可以获得协调的。详细来说,在第一种情形中,虽然有法可依,但既有执法存在严重的实质性缺陷,严格坚持依法裁判,将难免会导向不正义的裁决。

此种情形下,法官形式上背离既有执法,而参照那些追求实质公正的司法先例来裁判案件,虽外貌上与依法裁判背离,但与执法的精神、目的和原则是内在一致的。这种形式上的背离,实质是为了向既有执法更好地回归。

就此而言,在这种情形下同案同判与依法裁判在实质上并不是绝对对立的。相比前一种情形,第二类则较为特殊一些。因为此时对法官而言并无现成的执法可供参照,严格依法裁判是做不到的。

现代法治要求法官不得拒绝裁判,而无论怎样都要给出一个讯断。凭据同案同判原则的要求,诉诸既往类似的先例案件,不仅能够化解裁判僵局,而且能够给争讼当事人一个“说法”。这外貌上看似是一个依靠“无法之‘法’”所作的讯断,然而实质上此处“无法胜有法”。

这里的“无法之‘法’”即是作为整体的法秩序,它是一个比执法体系包罗内容更多的观点,而且注重对价值、原则和目的的摄入,其外延较为辽阔而难以捉摸。张骐教授认为,如果把法秩序看成一个统一的整体,那么组成这个整体的规则更像是法秩序的手段,而且时常应随整体的需要而发生改变。同案同判原则对法秩序的切合要比对某个法例则的切合更为重要,主张依法裁判与同案同判发生矛盾的看法实则陷入了某种规范思维的误区,而在两者关系的问题上规范思维是有局限的。笔者赞同张骐教授的看法,从法秩序的角度来看,同案同判此时所求的是实质性的依法裁判,因此它非但与依法裁判没有矛盾,而且两者是内在一致的。

通过以上梳理,读者可以越发清晰地掌握同案同判与依法裁判之间的精密联系。尤其是,落实同案同判原则的要求,可以在实践中最大限度地推动依法裁判的实现。当下我国正在建设案例指导制度,由最高人民法院遴选和公布具有典型性的指导性案例,指导各级人民法院在审理类似案时统一裁判尺度。在近些年司法责任制革新的配景下,同案同判的原则性要求不停通过制度化而得以增强。

2017年施行的《最高人民法院司法责任制实施意见》(试行),明确要求案件的承措施官应“全面检索类案和关联案并制作检索陈诉”,司法革新的顶层设计者期待类案检索能够成为实现“同案同判”的“金钥匙”。就此地方体贴的问题而言,欲通过同案同判来实现依法裁判,笔者有几点开端的想法:第一,依法裁判与同案同判相互促进。在简朴案件中,依法裁判和同案同判的指示是一致的。也就是说,坚持依法裁判自然也就会实现同案同判,同样的原理,落实同案同判的要求也会守住依法裁判的基本态度。

这种情况下,执法的划定相对清晰、明确、简朴易操作,在实践中适用的尺度或尺度相对统一。相关类案凝聚了既往裁判的履历和智慧,也表达了对相关执法的明白与看法,以后所泛起的类似案件中,如果法官偏离了此前已经被固化的执法看法,而作出了与此差别甚至相反的讯断,那么这个讯断很可能是有问题的;不仅如此,它还背离了既有的执法划定,走到了依法裁判的对立面。由此,我们可以看到,坚持依法裁判能够促进同案同判目的的实现,而是否做到同案同判又能够成为磨练是否坚持依法裁判态度的重要尺度。第二,通过类比推理实现依法裁判。

类比推理是一种重要的执法推理形式,是从已知的判断推导出未知的结论的历程。与演绎推理差别,它讲求从案例到规则再到案例,主要依靠的是归纳的逻辑思维。

规则存在“过分包罗”(over-inclusive)与“潜在包罗”(under-inclusive)的问题,后者为类推适用制造了可能。依照陈景辉教授的看法,“所谓潜在包罗,是指某一事项虽然并未包罗在规则的假定条件之内,可是由于这些情形切合规则所欲实现的目的,因此被认为应当对其适用规则”。

潜在地包罗了破例情形,虽未明确包罗,但可以通过规则的扩张适用来对此类情形到达同样的效果。在规则存在此种问题的情况下,案件通常会发生疑难,通过在类似案件中类推适用执法规则,不仅能够做到依法裁判,同时还能够实现同案同判,更为重要的是借助类推的气力还可以生长与续造执法。指导性案例就具有增补和生长执法的重要功效,个体指导性案例在一定水平上续造了既有的执法,好比关于“法人人格混同”的指导性案例第15号就通过类推适用《公司法》第20条第3款的划定举行了相应的执法续造。总而言之,同案同判借助类推思维能够更好地牢固和落实依法裁判。

第三,阻挡极端的依法裁判和极端的同案同判。从司法的本质角度来看,同案同判和依法裁判是一体两面的两个事物,两者对保障司法裁判的运行都是至关重要的,不能任意舍弃其中的任何一个。

可是我们也应看到,在追求依法裁判与同案同判的同时,不行忽视的一个问题是,这两者都有其自身的限度。顽强地在任何情形下都严守依法裁判,可能会导向一种机械司法或僵化司法,近年来社会热议的大学生掏鸟窝案、深圳鹦鹉案、天津大妈气枪案、内蒙古收购玉米案等无疑都是这种裁判理念的现实写照。

除了依法之外,我们应赋予司法一定的德性(integrity)。同案同判只管是司法的组成性义务,但也有其自身的内在限度,如果先例案件(裁判)存在严重的实质性缺陷时,法官并无道德义务去重复或复制已往的那种不正义。一言以蔽之,我们所应追求的是适度的、正当的依法裁判和同案同判。

短暂的结语司法裁判的焦点任务是证成案件的裁决,裁决之证成可以有多种差别的进路,既可以凭据执法理由来证成,也可以诉诸法外的资源作为凭据证成讯断。前者坚持的是一种执法裁判(依法裁判)的态度,尔后者采取的是一种法外裁判论的进路。这两者之间的庞大关系,向来就是学术争议的热点。但从司法的本质角度入手,我们会发现正当(律)性(legality)是司法讯断的一个重要维度,一个讯断如果不是依照执法凭据来证成,那么它便会丧失最基本的形式正当性。

就此可以说,正当性是司法裁判的基础属性,相应地,依法裁判便成为不能随意放弃的重要要求。如果深入司法内部,会发现它的本质出现为一种同案同判的基本结构。

同案同判不仅不会与依法裁判发生直接的冲突,而且还会和依法裁判相互联合和促进,配合服务于追求个案裁判正义的司法目的。恒久困扰现代执法方法论的一个焦点问题,是法官如何既能做到受规范羁绊又能兼顾个案正义,在疑难案件中这种冲突体现得更为猛烈。请记着,我们的法院不仅是执行执法的法院,而且也是落实和追求正义的法院。

无论是极端的依法裁判,还是毫无限制的同案同判,对我们而言都是不行欲的,真正的司法应以一种审慎和控制的态度拥抱它们。中主持人按主持人:陈景辉 中国人民大学法学院教授依法裁判:理想还是理想?经由了几十年的生长,中国的法学研究,已经开始由“口号宣导”进入“学科自省”的阶段。无论是部门法学还是法理学,都在通过反省本学科的基天性质,来试图或正在重建本学科的知识体系。

学科自省可能带来的一个问题是:各个学科的研究基本以平行线的方式各自推进,学科交流大幅淘汰,关于法学和执法的共识逐渐缺失。此时,就需要以某种方式重建交流机制,例如宪法学就试图从“宪法之最高法”的职位出发,来饰演这其中介角色;而针对一般性问题的法理学,试图透过对一般前提的反省和讨论,来完成这个任务。依法裁判,就是法学之一般前提当中的某一个。于是,就有了这样的专题讨论。

依法裁判,同时涉及两个方面:作为特定理想的与作为实践要求的。它们是虽有联系但大致还能独立的差别主张。其中,作为特定理想的依法裁判,如果能建立,就成了评价执法实践的价值准则,透过对与错这样的价值判断,引导执法实践向依法裁判的偏向前进,因为谁人偏向被视为一个价值上更好的状态。

但问题是:凭什么说那是个更好的状态呢?作为执法实践要求的依法裁判,如果能建立,那么就需要完善林林总总的执法武器,关于法学方法论(执法方法)就不再是盲目航行的无头苍蝇。但问题是:完善执法武器的历程,经常与实在法上的要求并不完全一致,这个历程不是正好违反了依法裁判的要求吗?如果再将这两个方面联系起来,更庞大的四种情况就会泛起:不值得尊重且做不到,值得尊重但做不到,值得尊重且做获得,值得尊重且无论是否做获得。本栏目中的文章,基本全面展现了以上态度。泮伟江的文章在光谱的最左边,他虽然语带保留,但态度坚定地认为,依法裁判其实只是个理想。

王云清和陈林林的合著论文,处在泮伟江最近的右边,他们大致认为这是个已经靠近了理想的理想。孙海波处在最中间的位置,理想和理想参半。蔡琳的论文貌似态度最强,她认为这具备充实的实践可能性,但理想的色彩其实已经淡化。

沈宏彬的论文在最右边,他认为那是个高度值得尊重的理想,而且执法实践的体系应该照此重新明白。至于哪种看法建立,就留待读者诸君自行判断。但这个判断,最好不是因为跟你想的一致而做出,而是你被她/他的理由所说服。

如果你对所有的理由都不满足,并试图提出更好的理由,这辑文章的最终目的就到达了,因为讨论的目的并不只是让你相信什么,而是让你怀疑什么。泉源:执法读库。


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